אייל אפרתי נ' כסיף יועצים לשירותי מעליות בע"מ ואח'

המחלקה הכלכלית בבית המשפט המחוזי בתל אביב – יפו

  ת"א 53375-06-14

 

השופטים:                                כבוד השופטת קרת – מאיר

                                                  כבוד השופט כבוב

                                                  כבוד השופט רוזן

 

המבקש:                                   אייל אפרתי

 

                                                   -נגד-

 

המשיבים:                                1. כסיף יועצים לשירות מעליות בע"מ    

                                                 2. צבי כסיף

 

                                                               החלטה

השופטת ד. קרת-מאיר

הבקשה מושא הדיון היא בקשה שהוגשה מכוח סעיף 41(ה)(2) לחוק בתי המשפט [נוסח משולב] התשמ"ד – 1984.

בית המשפט התבקש לקיים דיון חוזר בבקשה לאשר תביעה נגזרת אשר הגיש המשיב 2 צבי כסיף (להלן: "כסיף") בשם המשיבה 1 כסיף יועצים לשירות מעליות בע"מ (להלן: "החברה") כנגד המבקש איל אפרתי (להלן: "אפרתי") ולדחות את הבקשה.

הבקשה לאישור התביעה כתביעה נגזרת (להלן: "בקשת האישור") הוגשה על פי הוראת סעיף 198 לחוק החברות התשנ"ט – 1999 (להלן: "חוק החברות").

 

הבקשה נקבעה לדיון במעמד הצדדים בפני ההרכב הקודם אשר כלל את כב' השופטת רונן שנתנה את ההחלטה בבקשת האישור. הדיון התקיים ביום 4.11.14.

לאחר שניתנה החלטת בית המשפט העליון ברע"א 461/14 רוזן נ' ביטון שונה המותב כך שכב' השופט רוזן מהווה חלק מההרכב במקום כב' השופטת רונן.

ב"כ הצדדים הביעו את הסכמתם כי תינתן החלטה בבקשה  על פי החומר המצוי בתיק בית משפט, מבלי שיהיה צורך בקיום דיון נוסף.

 

1.ההחלטה בבקשת האישור

בהחלטה בבקשת האישור נאמר כי כסיף ואפרתי הקימו בשנת 98' חברה לבקרת שירות מעליות.

כסיף ואפרתי מחזיקים כל אחד ב- 50% ממניות החברה.

בעקבות סכסוך בין הצדדים חדל אפרתי לספק שירותים לחברה והחברה חדלה מפעילות ביום 1.4.10.

כסיף טען כי נודע לו בשנת 2009 שאפרתי פועל מאחורי גבו כדי לרוקן את החברה מנכסיה והחל לבצע את פעילות החברה בעצמו תוך תחרות עמה.

אפרתי טען כי כסיף הוא זה שגזל את לקוחות החברה וגרם לשיתוקה.

אפרתי אף טען כי הוא היה היחיד שביצע במהלך כל השנים את הפעילות בחברה המשותפת וכסיף לא היה פעיל בה כלל.

עוד נטען על ידי אפרתי כי עבור כסיף הייתה החברה עסק משני ואילו עבור עצמו הייתה החברה מקור פרנסה יחיד.

לטענת אפרתי, הודיע לכסיף במרץ 2010 כי לא ניתן להמשיך בשיתוף הפעולה והוצע על ידו כי אחד מהצדדים ירכוש את חלקו של השני.

אפרתי הציע לכסיף לרכוש את חלקו בחברה תמורת סכום של כ- 1.6 מיליון ₪. לאחר מו"מ שהתקיים בין הצדדים חתמו הצדדים ביום 18.4.10 על הסכם הנושא את הכותרת "זכרון דברים".

אפרתי טען כי זכרון הדברים עליו החתים אותו כסיף לא שיקף את ההסכמות ביניהם. כסיף הרגיע אותו וטען כי עורכי הדין יערכו הסכם מחייב. אולם, כאשר ביקש לבצע זאת הודיע לו כסיף כי זכרון הדברים מחייב לכל דבר ועניין.

כסיף טען כי אפרתי לא עמד בהתחייבויותיו על פי זכרון הדברים ולכן הגיש תביעת אכיפת לבית משפט השלום בתל-אביב. אפרתי טען מנגד כי לזכרון הדברים אין תוקף. התביעה הועברה בהסכמה לבוררות.

ביום 13.8.12 קיבל הבורר את עמדת אפרתי ותביעתו של כסיף לאכיפת זכרון הדברים נדחתה.

הבורר הורה על ביטול זכרון הדברים באופן שהמצב יחזור לקדמותו טרם החתימה.

לטענתו של כסיף, למרות פסק הבורר אשר היה אמור להחזיר את המצב לקדמותו, נהג אפרתי בחברה כבשלו וניכס את כל נכסיה והפירות מפעילותה ללא תמורה.

לאור זאת, עתר כסיף כי בית המשפט יאשר לו להגיש תביעה נגזרת במסגרתה יינתן לחברה סעד של מתן חשבונות בקשר לפעילותו הנטענת של אפרתי.

בין הצדדים  הייתה מחלוקת האם בקשתו של כסיף ראויה להידון כתביעה נגזרת.

אפרתי טען כי לא מדובר בתביעה אשר הוגשה לטובת החברה אלא תביעה שהיא  לטובתו האישית של כסיף.

מאחר והחברה אינה פעילה החל מיום 31.3.10 הרי שלא תצמח לה כל תועלת מניהול התביעה הנגזרת בשמה. היחיד שייהנה מניהול התביעה הוא כסיף אשר יקבל מידע שאינו זכאי לו.

אם תוגש תביעה כספית בעקבות התביעה הנוכחית, מי שייהנה מהכספים בהם תזכה החברה הם רק בעלי המניות.

כב' השופטת רונן דחתה את טענותיו של אפרתי.

הובהר על ידה כי מנגנון התביעה הנגזרת הוא מנגנון המאפשר לבעל מניות או לדירקטור בחברה להגיש תביעה מכוח עילת תביעה של החברה עצמה ולא מכוח עילת תביעה אישית שלו. "תביעה נגזרת היא אם כן תביעה המוגשת בשמה של החברה, שהנזק נושא התביעה נגרם לה – ולא לבעלי מניותיה".

כב' השופטת רונן הפנתה להבחנתו של הנשיא ברק בע"א 3051/98דרין נ' חברת השקעות דיסקונט בע"מ (להלן: "פסק דין דרין") בין מקרה בו נגרם נזק ישיר לבעל מניות בחברה - שאז על בעל המניות להגיש תביעה אישית – לבין מקרה בו נגרם נזק לחברה והנזק לבעל המניות הוא נזק משני הנגרם מנזקה של החברה, כגון ירידת ערך מניותיה. במקרה כזה יש להגיש תביעה נגזרת.

כסיף טען, כאמור, כי אפרתי גזל את רכוש החברה ואת לקוחותיה.

הנזק, אם יוכח, הוא נזק ישיר לחברה ונזק משני לבעלי המניות.

לדברי כב' השופטת רונן, לו היה מדובר בחברה פעילה שיש לה בעלי מניות רבים – אין ספק כי התביעה הייתה ראויה להתברר כתביעה נגזרת.

בית המשפט בחן את השאלה האם יש בעובדה כי מדובר בחברת מעטים או בחברה שאינה פעילה עוד - כדי לשנות את המסקנה בדבר היותה של התביעה ראויה להתברר כתביעה נגזרת.

באשר להיותה של החברה חברת מעטים – נאמר בהחלטה כי מקובל לקבוע שאין זה מן הנמנע שבעל המניות יגיש תביעה אישית והוא אינו חייב להגיש תביעה  נגזרת, גם כאשר הנזק לו הוא טוען הוא נזק שנגרם לחברה.

אולם, כך נקבע בהחלטה, העובדה כי בעל מניות בחברה רשאי אולי היה להגיש גם תביעה אישית נגד בעל המניות הנוסף בחברה, אין פירושה בהכרח כי הוא חייב לעשות כן וכי אין הוא רשאי להגיש תביעה נגזרת בשמה של החברה.

זאת למרות שאם התביעה הנוכחית תתקבל, ולאחר מכן תוגש תביעה כספית על ידי החברה כנגד אפרתי הרי שמי שייהנה ככל הנראה, בפועל, מפירות הזכייה - יהיו בעלי המניות, המבקש והמשיב.

עוד נאמר בהחלטה כי יש בניהול התביעה כתביעה נגזרת להבטיח כי החברה היא שתזכה בפירות התביעה.

תכלית החברה היא קודם כל להשיא את רווחיה שלה. בחברה שיש לה נושים מובן כי הגשת תביעה נגזרת מאפשרת להם להנות מפירות הזכייה בתביעה - בניגוד לתביעה אישית של בעל מניות אחד כנגד משנהו.

מכאן עולה כי דווקא בקשה לאישור תביעה נגזרת, מקום בו עומדת לחברה עילת תביעה לכאורה, היא בקשה אשר מעוררת פחות חשש לפגיעה בחברה.

באשר לעובדה שהחברה אינה פעילה – נקבע על ידי כב' השופטת רונן כי אין בעובדה זו כדי להביא למסקנה לפיה אין מקום להגשת תביעה נגזרת בשמה.

בהקשר זה היפנה בית המשפט להחלטתו של כב' השופט גרוסקופף בתנ"ג

11266-07-08 שטבנסקי נ' פסיפיקה אחזקות בע"מ, אשר אושרה על ידי בית המשפט העליון ברע"א 5296/13.

כב' השופטת רונן ציינה כי אפרתי היפנה לפסיקה מחוזית בה נדחו בקשות אישור להגשת תביעות נגזרות בשמן של חברות לא פעילות.

נאמר על ידה כי הנסיבות באותם מקרים היו כאלה בהן לא ניתן היה להמשיך את פעילות החברות המשותקות.

במקרה הנוכחי, ייתכן כי ניתן יהיה לחדש את פעילות החברה אשר עד ליום 31.3.10 הייתה חברה פעילה, בעלת לקוחות ומוניטין.

אם לקוחות החברה ישבו להיות לקוחותיה ולקבל ממנה שירותים ניתן יהיה להפעילה.

גם אם לא ניתן יהיה להפעיל את החברה ואם פירות התביעה יגיעו בסופו של דבר לידי בעל המניות לא יגרום הדבר נזק לחברה או לאפרתי.

כב' השופטת רונן קבעה גם כי לחברה עילת תביעה.

כסיף טען, כאמור, כי אפרתי גדל את לקוחות החברה את המוניטין שלה את חוזי העבודה שלה ואת הכספים שגבה באופן עצמאי.

אפרתי הודה בסיכומיו כי מרבית לקוחות החברה עברו לעבוד עמו לאחר הפסקת הפעילות בשנת 2010.        

נקבע כי די בהודעה זו, על פיה מרבית לקוחות החברה עברו לעבוד עם אפרתי לאחר החתימה על זכרון הדברים, כדי לקבוע שיש לחברה עילת תביעה נגדו.

עוד נקבע, כי העובדה שהיחסים בין בעלי המניות היו מעורערים או כי קיים קושי להמשיך להפעיל את החברה במתכונתה הקודמת - אין בה כדי להצדיק את העובדה שמי מבעלי מניותיה ייקח לידיו רכוש שהיה בעבר רכוש החברה.

כמו כן נקבע כי אפרתי לא הוכיח את חוסר תום ליבו של כסיף בהגשת הבקשה.

2. הבקשה לדיון חוזר

בבקשה לדיון חוזר הרחיב אפרתי את הטיעון לפיו לא היה כסיף מעורב בעבודה ובפעילות החברה וכי העניין היחיד שלו היה קבלת חלקו ברווחים.

נטען כי כסיף הפסיק לחתום על שיקים וחיסל למעשה את מקור הפרנסה היחיד של אפרתי. אפרתי אף טען כי לאור התעמרות כסיף כלפיו, שנמשכה 13 שנים, גמלה בליבו ההחלטה לסיים את דרכו המשותפת עם כסיף.

בסוף חודש מרץ 2010 הפסיק אפרתי, כאמור, להעמיד את שירותיו לחברה. החברה אינה פעילה ממועד זה; איננה מספקת מענה מקצועי ללקוחות והיא משותקת לחלוטין.

בסמוך לאחר הפסקת מתן השירותים לחברה, החלו הלקוחות של החברה לעבור למתחרים שלה.

נטען גם כי כסיף לא נקף אצבע בניסיון להפעיל את החברה והשמיץ את אפרתי בפני הלקוחות.

כסיף, שהבין כי החברה משותקת, העביר לקוחות של החברה  לחברה פרטית שלו -

כ-50 מעליות אשר טופלו על ידי החברה עברו לקבל שירותים מהחברה של כסיף.

למרות זאת נמנע אפרתי מליצור קשר עם לקוחות החברה החל מסוף מרץ 2010 ועד למועד חתימת זכרון הדברים באפריל 2010.

בבקשה לדיון חוזר תואר המשא ומתן בין הצדדים בעניין ההיפרדות, החתימה על זכרון הדברים והליכי הבוררות שהתקיימו בין הצדדים לאחר שבוטל זכרון הדברים על ידי אפרתי.

אפרתי היפנה בבקשה לקביעות שונות של הבורר אשר דחה את תביעת האכיפה של כסיף. אפרתי טען כי הבורר הדגיש לאורך הכרעתו את המצוקה בה היה אפרתי נתון ואת העובדה כי כסיף ניצל לטובתו מצוקה זו.

באשר לאישור הבקשה להגשת התביעה כתביעה נגזרת – טען אפרתי כי הגשת התביעה אינה לטובת החברה שכן היא לא תשרת את החברה אשר משותקת כבר כארבע שנים, אלא רק את בעלי המניות.

נטען כי הבקשה הוגשה ממניעים אישיים. מדובר בסכסוך בין שותפים וכסיף נוהג בחוסר תום לב.

 

אפרתי ציין את העובדה כי לפי הסכמה דיונית בין הצדדים לא נחקרו עדים במסגרת בקשת האישור. לאחר ניסיון גישור שלא עלה יפה הגישו הצדדים סיכומים.

נטען כי בית המשפט לא הגיע למסקנה שהגשת התביעה וניהולה הן לטובת החברה.

למעשה, הגיע בית המשפט למסקנה הפוכה והיא כי הגשת התביעה וניהולה הן לטובת בעלי המניות של החברה. לכן, נטען,  שגה בית המשפט כאשר קיבל את הבקשה חרף העובדה שלא שוכנע כי התביעה וניהולה הן לטובת החברה, כפי שקבוע ונדרש בסעיף 198 לחוק החברות.

בית המשפט בדק האם ייגרם נזק לחברה באם תתנהל התביעה הנגזרת - בניגוד להוראות המפורשות של החוק.

לדברי אפרתי, קיים הבדל מהותי בין טובת החברה לבין קביעה כי הגשת תביעה בשמה לא תגרום נזק לחברה.

לא די להראות כי לא ייגרם נזק לחברה בבקשת אישור להגשת התביעה כתביעה נגזרת. לא די אפילו להראות כי ניהול התביעה יעשיר את קופת החברה.

כסיף אינו מסביר ואינו מוכיח כי הגשת התביעה וניהולה יהיו לטובת החברה.

כסיף גם לא טוען או מצהיר כי הוא מעוניין בהפעלתה המחודשת של החברה.

אין גם מחלוקת כי בין הצדדים קיים קרע שלא ניתן לאיחוי.

אפרתי טען כי במקרה אחר עמדה כב' השופטת רונן על כך שיש לרסן בעל מניות כדי שלא ינצל את הזכות שניתנה לו לטובתו האישית באצטלה של טובת החברה.

לא היה גם מקום לגזור גזרה שווה מההחלטה בעניין שטבינסקי.

לא נטען באותו מקרה שהחברה אינה פעילה. נקבע על ידי כב' השופט גרוסקופף כי ניהול החברה וקבלת כספים על ידה יאפשרו את הבראתה או יאפשרו פירוק בתנאים נוחים יותר, לרבות פרעון חובות של החברה לעובדיה ונושיה.

מקרה זה אינו רלוונטי למקרה הנוכחי. לחברה אין חובות לא לעובדים ולא לנושים ויש לה למעשה יתרת זכות בחשבון הבנק.

אם החברה תקבל כספים יוזרמו אלה ישירות לבעלי המניות.

עוד נטען כי לא היה מקום לבסס את ההחלטה על השערה והנחה לפיה ייתכן כי ניתן לחדש את פעילות החברה.

טענה מעין זו לא נטענה ואף לא הוכחה על ידי כסיף.

יש לזכור כי בהחלטת הבורר נקבע שבין הצדדים נגרם קרע בלתי ניתן לאיחוי עוד.

כסיף לא ניסה, כאמור, להפעיל את החברה לאחר שחדלה לפעול.

אם פעילות החברה לא תחודש ברור כי הגשת התביעה וניהולה אינם לטובת החברה אלא לטובת בעלי המניות.

עוד נטען כי שגה בית המשפט כאשר לא קבע כי כסיף פעל בחוסר תום לב.

נטען כי בית המשפט התעלם לחלוטין מקביעותיו החלוטות של הבורר על פיהן ניצל כסיף את מצבו של אפרתי ואת מצבה של החברה, כדי להפעיל על אפרתי לחץ במסגרת משא ומתן ואף העמיד את החברה בסכנה.

3. תגובה לבקשה לדיון חוזר

בתגובה נאמר כי חלקה הארי של בקשת אפרתי עוסק בעלילה נושנה, כלומר, מערכת היחסים האישית וההיסטורית בין הצדדים שהתרחשה לפני כ- 13 שנים ויותר.

אפרתי טען, כאמור, כי הסכם ההתקשרות בינו לבין כסיף היה הסכם שפגע בו וניצל את תמימותו. עם זאת, במשך 13 שנים לא הפריע הדבר לאפרתי לגרוף לכיסו 50% מרווחי החברה ולנהל עם כסיף את החברה למרות היחסים העכורים שהיו ביניהם, לטענתו.

אפרתי אינו מכחיש ואף מאשר כי למרות היחסים העכורים החברה פעלה, הגדילה את הכנסותיה, צברה מוניטין ולקוחות ואפשרה לו ולכסיף לחלק דיבידנדים.

פסק הבורר קבע באופן ברור כי הסכם מכירת המניות של כסיף לאפרתי בטל. הבורר אף החזיר את המצב לקדמותו כך שכיום אפרתי וכסיף מחזיקים כל אחד ב- 50% ממניות החברה.

אפרתי הוא זה שטען כי יש לבטל את הסכם רכישת המניות. החברה הייתה קיימת לכל אורך תקופת הליכי הבוררות. למרות זאת, ניכס לעצמו אפרתי את כלל נכסיה והפירות מפעילותה מבלי לשלם תמורה לחברה.

אפרתי לא הצליח להראות עילה בדין או בעובדות המצדיקים התערבות בהחלטת בית המשפט. החלטה זו כללה נימוקים מפורטים הן לעניין טובת החברה והן לעניין תום ליבו של כסיף.

אפרתי נמנע מהתייחסות לפרק בהחלטת בית המשפט העוסק בבחינת עילת התביעה של החברה.

נקבע, כאמור, כי הודאתו של אפרתי על פיה מרבית לקוחות החברה עברו לעבוד איתו לאחר בו נבחנות טענות הצדדים ברמה הלכאורית בלבד.

עוד קבע בית המשפט, כי לאחר שקבע הבורר שלזכרון הדברים אין תוקף, לא פעל אפרתי להשיב לחברה את הלקוחות - שהוא עצמו טען שהרשה לעצמו לפנות אליהם רק לאחר החתימה על זכרון הדברים.

בית המשפט קבע כי אפרתי אינו יכול לאחוז בחבל בשתי קצותיו - להביא לביטול זכרון הדברים ולהעביר אליו את מרבית לקוחות החברה ללא תמורה.

עוד טען כסיף כי אם תתקבל התביעה הנגזרת הרי שהפירות והסעדים המבוקשים ישמשו בראש ובראשונה את החברה, אשר תשיב לעצמה את הלקוחות; החוזים; הכספים והמוניטין שנגזלו ממנה על ידי אפרתי.

הסעד העיקרי המבוקש בשלב זה הוא סעד של מתן חשבונות ומסמכים כדי שהחברה תוכל לגבש את נזקיה.

נטען כי בקשת האישור הוגשה על ידי כסיף לאחר שאפרתי התחמק מלתת תשובות באשר למצבה של החברה, לרבות לקוחותיה והכנסותיה. אפרתי לא הכחיש, כאמור, כי הוא או חברה בשליטתו המשיכו למעשה את פעילות החברה. מדובר אם כן באופן ברור בהודאת בעל דין לעניין גזל לקוחות החברה.

אפרתי גם אינו מכחיש כי היה מוכן לשלם סך של כ-1.6 מיליון ₪ לרכישת 50% ממניות החברה ומכאן עולה כי לחברה היה ערך ממשי.

שלוש שנים לאחר מכן, במהלכן התנהל הליך משפטי אשר בסופו התקבלה טענת  אפרתי לעניין ביטול זכרון, התברר, כאמור, כי נכסיה של החברה נעלמו.

הטענה כי החברה משותקת לחלוטין החל ממועד 31.3.10 מעידה כי אפרתי פעל לריקון החברה מנכסיה ומלקוחותיה. זאת בעורמה ובחוסר תום לב הן לפני פסק הבורר והן לאחריו.

החברה זכאית לקבל מידע באשר ללקוחותיה ונכסיה ולדרוש את החזרתם של הלקוחות והחוזים המצויים בידי אפרתי.

לצורך זאת נועדה בדיוק התביעה הנגזרת – הגשת התביעה בשם החברה לשם שמירה על האינטרסים שלה, במיוחד כאשר נושא המשרה שלה הוא שפגע באינטרסים אלה.

כסיף ציין כי בדיון שהתקיים בבקשת האישור הודה בא כוחו של אפרתי כי טענתו של אפרתי היא שלכל היותר עברו 10% מלקוחות החברה לעבוד עם כסיף. מכאן עולה, כי אפרתי הודה שלא כסיף הוא זה שגזל את לקוחות החברה, שכן למעלה מ- 90% מלקוחותיה נלקחו על ידי אפרתי.

מטרתה של התביעה היא לגלות מה נעשה בקניינה של החברה, ברכושה, בכספיה ובחוזי ההתקשרות שלה כדי להשיב לחברה את הפעילות אשר נגזלה ממנה, כאמור, על ידי אפרתי.

טענתו של אפרתי כי הקרע בין הצדדים ימנע את חידוש פעילותה של החברה, היא טענה עקרה אשר נדחתה בהחלטת בית המשפט. בית המשפט קבע כי חידוש הפעילות אפשרי על רקע היותה של החברה פעילה ובעלת מוניטין טרם היפרדות הצדדים.

זאת במיוחד לאור העובדה כי אפרתי טען בתצהיר התומך בתגובתו לבקשה האישור, כי מיד לאחר תחילת הפעילות חל נתק בינו לבין כסיף. החברה פעלה אם כן במשך 12 שנים למרות קיומו של אותו קרע. אין לכן בטענה של מבוי סתום או נתק בין הצדדים כדי להביא למסקנה שאין מקום להגשתה של תביעה נגזרת.

בית המשפט התייחס לסוגיית אי הפעילות של החברה ודחה אותה.

באשר לעניין שטבינסקי הרי שההשוואה להחלטה שניתנה בעניין זה במקומה.

אם חברה המצויה בהליכי פירוק, כלומר מצויה בסכנה להמשך פעילותה, תצא נשכרת מניהול תביעה נגזרת בשמה, הרי שכך בוודאי כאשר קיימת חברה המשותקת בשל גזל לקוחותיה על ידי בעל מניות בה - לשם קבלת מידע ומסמכים והשבת הלקוחות שנגזלו ממנה על ידי אפרתי.

עוד נטען כי טענתו של אפרתי באשר לאי פעילותה של חברה נטענת בחוסר תום לב, שכן הגורם האחראי היחידי להעדר הפעילות הוא אפרתי אשר גזל את רכוש החברה.

באשר להיותה של החברה חברת מעטים – בית המשפט התייחס לעניין והגיע למסקנה כי האפשרות העומדת בפני בעל מניות בחברת מעטים להגיש תביעה אישית, אינה מחייבת אותו ואינה מונעת ממנו להגיש תביעה נגזרת בשמה של החברה.

עוד נאמר, כי טענת אפרתי שכסיף אינו מעוניין בהפעלתה המחודשת של החברה חוטאת לעקרון העומד בבסיס הבקשה לאישור התביעה הנגזרת.

רצונו של כסיף אינו רלוונטי – הבקשה מוגשת בשמה ולטובתה של החברה. ברור כי הפעלת החברה אשר רוקנה מתוכן על ידי אפרתי עומדת בעין הבקשה והתביעה וזו המטרה לשמה הוגשה.


4. טיעוני הצדדים במעמד הדיון

בא כוח אפרתי חזר וטען כי הדרך הנכונה לברר את המחלוקות בין הצדדים היא לא בדרך של תביעה נגזרת, שכן מדובר, לדבריו, בסכסוך בין בעלי מניות.

עוד נאמר כי כסיף אינו טוען שיש לו כוונה להמשיך ולהפעיל את החברה.

התנהל מו"מ בין הצדדים למכור את חלקו של צד אחד לצד השני והייתה אז מחשבה כי לחברה יש תקומה.

הבורר קבע כי יש קרע בלתי ניתן לאיחוי.

נטען כי אם תתנהל התביעה על ידי החברה הרי שסוג הטענות שניתן יהיה לטעון לא יהיה בהכרח אותו סוג טענות שניתן יהיה לטעון כנגד כסיף, במסגרת בירור תביעה אישית,  כנגד התנהלותו ומעשים שנעשו על ידו.

 

בא כוח כסיף טען כי יש לבקשה משמעות ברורה שכן לחברה יש נכס מהותי – הלקוחות והחוזים שלה.

פעילותה של החברה מתקיימת, למעשה, תחת שם אחר.

הלקוחות לא התפזרו וכל הלקוחות ופעילות החברה נותרו כפי שהיו.

המבקשים בבקשת האישור מעוניינים בחברה עם כל הנכסים והמוניטין שלה.

החברה נושאת את שמו של כסיף והוא יצק לתוכה את התוכן והקים אותה.

מדובר בשירות למעליות כאשר החברה מקבלת כל חודש תשלום קבוע. בדרך כלל הלקוחות דבקים וצמודים לאנשים שעבדו איתם.

הרצון הוא כי החברה "תספוג" אליה את לקוחותיה כדי להמשיך לפעול - בין אם אפרתי ירצה לעבוד בחברה ובין אם לאו.

הנכס המהותי של החברה, אותם חוזים מתחדשים עם הלקוחות, יצא מהחברה במרץ 2010 ויש להשיבו לחברה.

5. החלטה

אינני רואה מקום לטענות המבקש בבקשה לדיון חוזר.

כב' השופטת רונן קבעה באופן חד משמעי במסגרת ההחלטה כי בשלב הנוכחי של

הדיון, בו נבחנות טענות הצדדים ברמה הלכאורית בלבד, די בהודאתו של אפרתי כי מרבית לקוחות החברה עברו לעבוד עמו לאחר החתימה על זכרון הדברים, כדי לקבוע כי לחברה יש לכאורה עילת תביעה טובה כנגדו.

לכאורה, מדובר בגזלת לקוחות החברה שהייתה חברה פעילה, רווחית ובעלת מוניטין עד לשלב בו הועברו כ- 90% מלקוחותיה לידי בעל מניות ודירקטור בחברה  -אפרתי - באופן המתחרה בחברה בצורה ברורה ומותיר אותה ללא פעילות.

אפרתי טען אומנם בבקשת האישור ובבקשה לדיון חוזר כי כסיף העביר לקוחות של החברה לחברה פרטית שלו, ואף ציין כי 50 מעליות של לקוחות אשר טופלו על ידי החברה - עברו לקבל שירותים מחברה של כסיף.

אפרתי הדגיש כי כסיף הוא זה אשר מיהר להעביר לרשותו את לקוחות החברה מרגע שזו חדלה לפעול.

טענה זו מתעלמת מהודאתו הברורה של אפרתי בסיכומים בפני כב' השופטת רונן, אליהם אף התייחסה במסגרת ההחלטה, על פיה מרבית הלקוחות של החברה בחרו לעבוד עם כסיף ורק מיעוט עבר והמשיך לעבוד איתו באופן אישי. בא כוחו אף אישר, כאמור, במהלך הדיון מיום 19.1.14, כי כ-10% מלקוחות החברה עברו לעבוד עם כסיף. מכאן עולה אכן כי כ-90% מהלקוחות עברו לעבוד עם אפרתי, לאחר החתימה על זיכרון הדברים, לגביו טען כי הוא בטל ומבוטל כבר כחודשיים לאחר שנחתם.

עילת התביעה בגין ריקון החברה מלקוחותיה ומהמוניטין שלה, ואי החזרת הלקוחות לחברה על ידי אפרתי עם סיום הליכי הבוררות בין הצדדים (בהם התקבלה, כאמור, טענתו של אפרתי שאין תוקף לזיכרון הדברים ושני הצדדים נותרו לכן בעלי מניות שווים בחברה – ד.ק.) הינה, באופן ברור, עילת תביעה של החברה.

כפי שציינה כב' השופטת רונן בסעיף 28 להחלטתה, טענותיו של אפרתי באשר להתנהלותו של כסיף לאורך דרכם המשותפת בניהול החברה, עלולות, אולי, להצביע על התנהלות לא הוגנת לכאורה במישור היחסים בין כסיף לאפרתי. אולם, אין באלה כדי לפגוע במסקנה על פיה עילת התביעה במקרה הנוכחי היא עילת תביעה של החברה.

אינני רואה גם מקום לטענות אפרתי בבקשה לדיון חוזר, על פיה הבקשה הוגשה  ממניעים אישיים של כסיף, שכן החברה לא מעניינת אותו ורצונו רק לקבל ממנה כספים.

אפרתי טען בעניין זה, בהקשר לטיעון בדבר חוסר תום ליבו של כסיף, כי הנקודה החשובה ביותר היא הודאתו בכתב של כסיף כי הוא מגיש את התביעה כדי לשמור על זכויותיו שלו ועל מנת לקבל כספים מאת החברה. אפרתי הפנה לסעיף 27 לכתב התביעה.

הפנייה זו הינה סלקטיבית ביותר ומתעלמת בצורה גורפת מיתר הסעיפים בכתב התביעה.

בסעיף א' לכתב התביעה, המוגדר בכותרת "פתח דבר", נאמר כי התובענה מוגשת בגין מעשים או מחדלים של הנתבע שיש בהם כדי להוות הפרת חובת נאמנות ואמונים כלפי החברה, ריקון החברה מתוכן, גזל לקוחות החברה ופעילותה השוטפת.

נטען כי מעשים אלה, אשר נעשו בזדון, גרמו לפגיעה מהותית בחברה וביכולתה להמשיך ולתפקד. עוד נאמר, כי הנתבע התעשר שלא כדין על חשבונה של החברה, ניכס לעצמו את נכסי החברה ומונע מהתובעים מידע ופרטים הקשורים בעניינה של החברה.

נאמר כי הפרת הנאמנות והאמונים היא מתמשכת והיא נעשית בעיקר כנגד החברה המיוצגת לצורכי התובענה על ידי כסיף, אשר עותר לשמירת זכויותיה של החברה.

סעיפים נוספים ממשיכים ומפרטים את הטענות על פיהן פעל אפרתי בניגוד עניינים עם עצמו על מנת להבריח את נכסי החברה כך שהוא מתחרה, הלכה למעשה, בעסקי החברה עד לריקון החברה מכל תוכן.

כמו כן, נטען כי אפרתי לקח ללא רשות את מסד הנתונים של החברה אשר הכילו את כל פרטי הלקוחות.

לאחר תיאור כל האמור לעיל ותיאור הצדדים לתובענה, תוך חזרה פעם נוספת על הטענה כי אפרתי פעל בשיטתיות לריקון החברה, נאמר אכן בסעיף 27 כי אפרתי השתלט על החברה, תוך נישול כסיף מזכויותיו וכי אינו משלם לו את הכספים המגיעים לו.

אולם, בסעיף 28 לכתב התביעה נאמר במפורש "התובעים יטענו כי במעשיו ו/או במחדליו האמורים פוגע הנתבע בעיקר בחברה התובעת, כאשר הוא פועל בחברה ללא זכות ורשות... תוך קבלת החלטות לא ראויות ומקפחות... תוך פגיעה בתובעת 1 עצמה ובתובע 2, כבעל המניות, וגורם במהלכיו לסכנה קיומית לחברה עד כדי חיסולה ולבטח פגיעה בשוויה... ובכך מפר הנתבע את חובת הנאמנות, אותה הוא חב כלפי התובעת 1."

כל האמור לעיל בוודאי שאינו מהווה הודאה על פיה התביעה מוגשת ממניעים אישיים לשם קבלת כספים על ידי כסיף כבעל מניות.

זאת בשונה לחלוטין מהנסיבות שהיו בבש"א 2818/04דרור נ' סלטי משני (1997) בע"מ, אליו הפנה אפרתי בכתבי הטענות מטעמו.

בסעיף 11 להחלטה שם הבהירה כב' השופטת ברון כי יסודה של בקשת האישור הוא טענת המבקש שהמשיבה ומי שפועלים מטעמה הפרו את התחייבויותיה חברת משני שיווק והפצה בע"מ. אולם, בתצהירו של המבקש נטען כי החברה הוקמה על ידו רק לאחר שהוא עצמו וסלטי משני הסכימו לשתף פעולה ביניהם לצורך שיווק והפצה של מוצרים.

המבקש העיד על גיבוש התקשרות בינו, באופן אישי, לבין המשיבים. לאור זאת, נקבע בהחלטה כי החברה לא שימשה אלא ככלי לביצוע שיתוף פעולה בין המבקש לבין סלטי משני וכאמצעי בו בחרו הצדדים למימוש ההסכמות ביניהם.

"ברור כי קצפו של המבקש יצא על סלטי משני ועל דני וזוהר שפעלו מטעמה על כך שחזרו בהם מהסכמתם לשתף עמו פעולה במיזם השיווק וההפצה של המוצרים ובכך גרמו לו לטענתו נזקי ממון." (ההדגשה במקור – ד.ק).

בית המשפט הפנה אף לדבריו של המבקש במהלך החקירה בה טען כי רימו אותו והפרו חוזה מולו.

לאור זאת, נקבע כי אין להתיר תביעה נגזרת המוגשת על ידי בעל מניות בעיקר בשל פגיעות אישיות כמו באותו מקרה.

העובדות במקרה הנוכחי אינן מביאות למסקנה על פיה מדובר בתביעה בגין פגיעה אישית כמו בעניין משני.

לאור זאת, יש לחזור למסקנה כי מדובר בעילת תביעה שהיא עילתה של החברה.

כאשר הנזק הישיר נגרם לחברה ולא לבעלי המניות הרי שההליך המתאים ביותר לניהול הבירור השיפוטי הוא ההליך של תביעה נגזרת.

בהקשר זה התייחסה כב' השופטת רונן לעובדת היותה של החברה חברת מעטים וקבעה כי אין בעובדה זו כדי להביא בהכרח למסקנה שעל בעל המניות להגיש תביעה אישית ולא תביעה נגזרת.

מקובל אומנם לקבוע כי במקרה של חברת מעטים אין זה מן הנמנע כי בעל המניות יגיש תביעה אישית. הוא אינו חייב להגיש תביעה נגזרת גם כאשר הנזק לו הוא טוען הוא נזק שנגרם לחברה.

ראה בעניין זה א. חביב סגל ז"ל, דיני חברות (2007) עמ' 681:

"הדין מכיר בחובות הדדיות מיוחדות של בעל המניות, כאשר מדובר בחברות פרטיות הדומות לשותפות. במקרים מסוג זה, שוב יהא בעל המניות הנפגע זכאי להגיש את התביעה האישית בגין ההפרה, למרות שייתכן שנגרם נזק גם לחברה עצמה".

אולם, במקרה הנוכחי, בו מתמקדת הטענה בגזלת לקוחותיה של החברה והמוניטין שלה, אין לקבוע כי על בעל המניות להגיש דווקא תביעה אישית וכי אין הוא רשאי להגיש תביעה נגזרת בשמה של החברה.

טענה מרכזית נוספת אשר הועלתה על ידי אפרתי היא הטענה על פיה לא ייחס בית משפט משמעות לעובדה שבין הצדדים קיים קרע וכי החברה הייתה משותקת מאז 18.4.2010.

בהקשר זה גם נאמר כי כסיף אינו טוען שהוא מעוניין בהפעלתה המחודשת של החברה. מאחר ופעילות החברה לא תחודש ברור הוא שהגשת התביעה ממילא אינה לטובת החברה.

אין לקבל טענה זו.

כב' השופטת רונן קבעה במפורש כי העובדה שהחברה אינה פעילה אינה צריכה לכשעצמה להביא למסקנה לפיה אין מקום כי תוגש תביעה נגזרת בשמה.

כב' השופטת רונן אף קבעה כי ייתכן וניתן יהיה לחדש את פעילותה של החברה, אשר עד ליום 31.3.10 הייתה חברה פעילה בעלת לקוחות ומוניטין.

לטענתו של אפרתי על פיה החברה לא יכולה להמשיך ולהתנהל שכן היחסים בין בעלי המניות מעורערים, אין כל בסיס עובדתי.

על פי טענותיו של אפרתי היו היחסים בין בעלי המניות מעורערים כבר זמן קצר לאחר הקמתה של החברה. במהלך כל אותן שנים פעלה החברה באופן רווחי וצברה לקוחות ומוניטין.

אין כל מניעה כי הדבר ימשך גם בעתיד למרות היחסים המעורערים בין בעלי המניות.

בוודאי שאין בכך כדי לדחות את האפשרות להגיש בשמה של החברה תביעה נגזרת -בטענה של גזלת אותם לקוחות שצברה החברה במהלך חייה – למרות היחסים המעורערים בין הצדדים.

 

עוד יש לציין בהקשר זה כי במהלך הדיון החוזר ציין ב"כ כסיף כי החברה מעוניינת בנכסיה – הלקוחות והמוניטין - וכי פעילותה של החברה נשאבה "למקום אחר".

אין כל מקום לקבל טענה - מפי מי שהודה שכ- 90% מלקוחות החברה עברו אליו תוך תחרות בחברה - על פיה הגשת תביעה נגזרת אינה לטובתה של החברה, מן הטעם שזו אינה פעילה - שכן הגורם לאותה הפסקת פעילות היה, לכאורה, התנהלותו-שלו.

נסיבות אלה אינן דומות לנסיבות המקרים אליהם הפנה אפרתי, כפי שאף נקבע על ידי כב' השופטת רונן בהחלטה.

בעניין משני הבהיר המבקש עצמו כי אין אפשרות מבחינתו להמשיך בשיתוף פעולה עסקי ובוודאי שלא לחדש את פעילותה של החברה.

בית המשפט קבע כי החברה בשמה עתר המבקש להגיש תביעה נגד המשיבים - היא חברה ריקה מתוכן פעילות וכספים, וכי המבקש הודה שאין הוא מעוניין בכך שהחברה תחדש את פעילותה לנוכח משבר האמון שהתגלע בינו לבין המשיבים.

בבש"א 135/09 סרף נ' טוקאר דן בית המשפט בחברה שאינה פעילה, ולא בחברה שפעילותה הועברה לידי אחד מבעלי מניותיה, כבמקרה שלפנינו. הנסיבות, לפיכך, שונות לחלוטין, כאמור לעיל. התוצאה מכל האמור לעיל היא כי אין כל מקום להתערב בקביעתה של כב' השופטת רונן, על פיה הגשת התביעה היא לטובתה של החברה.

 

 

 

 

 

דניה קרת-מאיר, שופטת

 

 

 

 

 

 

השופט ח. כבוב:

1.         אקדים ואומר כי מקובלת עלי מסקנת חברתי השופטת ד' קרת-מאיר כי דין הבקשה לדיון חוזר להידחות, וכך גם עיקר חוות דעתה. עם זאת, ברצוני להרחיב את הדיון בדבר השאלה המתעוררת בהליך דנן, והיא האם יש מקום לאשר הגשת תביעה נגזרת בשם חברת מעטים שאינה פעילה, ומה הם השיקולים שעל בית המשפט לשקול בנסיבות אלו?

 

תביעה נגזרת - מהותה

2.         סעיף 1 לחוק החברות מגדיר תביעה נגזרת כ"תובענה שהגיש תובע בשם חברה בשל עילת תביעה שלה".

כלומר, בהליך התביעה הנגזרת עילת התביעה צריכה להיות של החברה, ולא של מי שמבקש לתבוע בשמה. הליך התביעה הנגזרת מעניק לבעל מניות "זכות עמידה" לתבוע בשם החברה בשל הימנעות האורגנים המוסמכים להגיש תביעה בשמה, כאשר עילת התביעה היא כאמור של החברה, ולא עילת תביעה אישית של התובע (ראו ע"א 52/79 סולימני נ' בראונר, פ"ד לה(3) 617, 624 (1980); ע"א 2967/95 מגן וקשת בע"מ נ' טמפו תעשיות בירה בע"מ, פ"ד נא(2) 312, 324 (1997) (להלן: "עניין מגן וקשת"); רע"א 2903/13אינטרקולוני השקעות בע"מ נ' שקדי, פסקה 13 לפסק דינה של המשנה לנשיא (כתוארה אז) מ' נאור (27.8.2014) (להלן: "עניין אינטרקולוני")). כשם שעילת התביעה היא עילת תביעה של החברה עצמה הרי שכל סעד אשר יפסק בהליך התביעה הנגזרת יפסק לטובתה של החברה ויעשיר את קופתה היא, כאשר בעלי מניותיה יתעשרו מכך באופן עקיף בלבד, נוכח היותם בעלי מניות, ולא באופן ישיר.

3.         הזכות להגיש תביעה נגזרת אינה מוקנית באופן אוטומטי והיא טעונה אישורו של בית המשפט, אשר יינתן, בין היתר, בהתקיים התנאים המנויים בסעיף 198 לחוק החברות, הקובע:

"198. (א)  תביעה נגזרת טעונה אישור בית המשפט והוא יאשרה אם שוכנע כי לכאורה התביעה וניהולה הן לטובת החברה וכי התובע אינו פועל בחוסר תום לב".

מכאן כי בבואו של בית המשפט לדון בבקשה לאישור תביעה נגזרת עליו לשקול התקיימותם של שני התנאים הבאים: 1) ראשית, האם התביעה וניהולה הם לטובת החברה. במסגרת שיקולים אלו על בית המשפט לבחון קיומה של עילת תביעה לכאורית ואת סיכויי הצלחתה של התביעה; 2) שנית, האם התובע, המבקש, פעל בתום לב (להרחבה ראו עניין אינטרקולוני וכן דברי בתנ"ג (מחוזי ת"א) 53116-04-13צפנת נ' גרונדמן ושות' שיווק מוצרי ספורט בע"מ (13.1.2015), סעיפים 51-55 לפסק הדין וההפניות שם).

הגשת תביעה נגזרת בחברת מעטים

4.         עת נגרם לבעל מניות נזק בכובעו כבעל מניות, ישנם שלושה סוגי הליכים בהם הוא יכול לנקוט בכדי לתבוע את נזקו, והם: תביעה אישית של בעל המניות בגין הנזק האישי שנגרם לו, תביעה ייצוגית שתוגש על ידי אותו בעל מניות בשם קבוצה של בעלי מניות או תביעה נגזרת שתוגש על ידי אותו בעל מניות בשם החברה. מדובר בהליכים שונים, בעלי מאפיינים שונים, כאשר על התובע לבחור בהליך המתאים לנסיבות העניין (להרחבה בעניין הבחירה בין סוגי התביעות והמבחנים המנחים ראו אירית חביב סגל, דיני חברותכרך א', פרק י"ב - תביעה אישית, תביעה נגזרת ותובענה ייצוגית (2007)).

ודוק,  בחירה זו אינה דיכוטומית, ולעיתים אותן הנסיבות עשויות להקנות לבעל מניות עילת תביעה אישית וכן עילת תביעה נגזרת בשם החברה, ובעל המניות יהיה רשאי לבחור בין שני סוגי ההליכים. ראו לעניין זה דבריה של כב' השופטת ט' שטרסברג-כהן בעניין מגן וקשת [ההדגשות שלי, ח.כ.]:

"...על בעל המניות המבקש לתבוע בשם החברה בתביעה נגזרת, מוטל הנטל להראות כי הופרה זכות של החברה, וכי נתקיימו תנאים המצדיקים שהוא יריב את ריבה. התביעה הנגזרת מתבררת באופן דיוני ומהותי שונה לחלוטין מתביעה אישית ומתביעה ייצוגית על-פי החוק (ע"א 324/88, 494ה' ברבלק ואח' נ' ד' שביט ואח' וערעור שכנגד [2]). (...) עם זאת יכול שתקום עילה לתביעה אישית או לתביעה ייצוגית, ובו-זמנית תקום גם עילה לתביעה נגזרת (ראה W.M. Fletcher Cyclopedia of the Law of Private Corporations (vol. 12B) תלוי בטיב העילה ובנסיבות היווצרה".

 

5.         הנשיא (בדימוס) א' ברק עמד בע"א 3051/98 דרין נ' חברת השקעות דיסקונט בע"מ, פ"ד נט(1) 673, 689 (2004) (להלן: "עניין דרין") על הטעמים לפיהם יש לשלול מבעל המניות, בחברה ציבורית, הגשתה של תביעה אישית בגין נזק משני שנגרם לבעל המניות:

"ביסוד הגישה השוללת עילה אישית מבעל המניות כלפי מזיקים לחברה בגין נזק משני עומדים שלושה טעמים עיקריים: ראשית, עקרון היסוד של האישיות המשפטית הנפרדת של החברה (סעיף 4 לחוק החברות), הכורך עמו את עקרון אי-ההתערבות של בעלי המניות בניהול החברה ... כל עוד הזכות המופרת היא זכותה של החברה, הרי שהנזק בר-התביעה שנבע מן ההפרה הוא נזקה של החברה, ולה קמה עילת התביעה בגינו. בעלי המניות הם חיצוניים לחברה, והם אינם ניזוקים בעצמם (...) שנית, החשש הכבד לריבוי בלתי סביר של תביעות. ריבוי שכזה יאיים לאיין את מסך ההתאגדות החוצץ בין בעלי מניות לנושאי משרה (...) שלישית, הקניית עילת תביעה אישית לבעלי המניות עלולה גם לשמש אמצעי להעדפה לא הוגנת של בעלי מניות על פני החברה עצמה, ובעיקר על פני נושיה של החברה, הנהנים, ברגיל, מקדימות בחלוקת דיבידנד...".

 

6.         הטעמים שהוצגו בעניין דרין אינם מתקיימים באופן חד משמעי כאשר מדובר בחברת מעטים, חברה בה מספר מועט בלבד של בעלי מניות. בחברות מעטים, חברות פרטיות הדומות יותר לשותפות, ראוי לאפשר לבעל מניות הנפגע להגיש תביעה אישית בגין הנזק לו הוא טוען, וזאת למרות שיתכן שנגרם נזק גם לחברה עצמה, כדברי כב' השופטת א' חיות ברע"א 9070/11אייזיקוביץ' נ' קלוגר (16.1.2012) [ההדגשות שלי, ח.כ.]:

"מבלי לקבוע מסמרות לגופם של דברים, אוסיף ואציין כי יש הסבורים שבנסיבות מסוימות ניתן להכיר בעילת תביעה אישית של בעל מניות כלפי נושאי משרה ובעלי מניות בחברה גם כאשר נגרם לחברה עצמה נזק ואחת הדוגמאות המובאות בהקשר זה היא נזק הנגרם כתוצאה מהפרת החובות ההדדיות של בעלי המניות בחברות הדומות במהותן לשותפות (ראו אירית חביב-סגל דיני חברות 681-680 (2007))".  

 

7.         לפיכך, נראה כי מקום בו מדובר בחברה שבה יש מיעוט של בעלי מניות, והדומה במהותה לשותפות, הן האפשרות להגיש תביעה אישית והן האפשרות להגיש בקשה לתביעה נגזרת פתוחות בפני בעל המניות התובע, וכך גם קבעה השופטת רונן בהחלטה המקורית נשוא דיון חוזר זה (תנ"ג 51021-02-13כסיף יועצים לשירות מעליות בע"מ ואח' נ' אפרתי (28.5.2014) (להלן: "ההחלטה המקורית")):

"כאשר מדובר - כמו במקרה דנן - בחברת מעטים, מקובל לקבוע כי אין זה מן הנמנע שבעל-המניות יגיש תביעה אישית, והוא אינו חייב להגיש תביעה נגזרת, גם כאשר הנזק לו הוא טוען הוא נזק שנגרם לחברה".

הגשת תביעה נגזרת בשם חברה לא פעילה

8.         סעיף 198 לחוק החברות, הקובע את התנאים לאישור של תביעה נגזרת, אינו קובע כתנאי לאישור תביעה כנגזרת כי על החברה להיות חברה פעילה. מעבר לכך, בפסיקה אף הוכרה האפשרות להגיש תביעה נגזרת בשם חברה המצויה בהליכי פירוק, ראו תנ"ג (מחוזי מרכז) 11266-07-08 שטבינסקי נ' פסיפיקה אחזקות בע"מ (8.4.2013):

"... אין ממש בטענה שהיותה של חברה בהליכי פירוק, לכשעצמה, מוליכה למסקנה כי תביעה נגזרת אינה לטובתה. נהפוך הוא, ייתכן כי דווקא בנסיבות אלה, יאפשרו הכספים שיתקבלו מהתביעה הנגזרת את הבראת החברה, ולמצער את פירוקה בתנאים נוחים יותר, וממילא ישרתו את טובתה".

אולם, יש להבחין בין חברה ציבורית הנמצאת בהליכי פירוק, שיתכן ואין לה פעילות עסקית אך יש לה נושים וכן מנהלים אשר מנהלים את הליך פירוקה, לבין חברה פרטית שאינה פעילה כלל ונותרה היא גוף משפטי ריק מתוכן ומפעילות.

9.         על אף שעל פי לשון החוק חברה איננה נדרשת להיות פעילה בכדי לאפשר הגשת תביעה נגזרת בשמה, על בית המשפט לבחון את תכלית מנגנון התביעה הנגזרת ולהחליט האם ראוי לאפשר, בכל מקרה, הגשת תביעה נגזרת עת עסקינן בחברה לא פעילה, האם "טובת החברה" אותה יש לשקול בהתאם לסעיף 198(א) לחוק החברות אכן קיימת במקרה זה, והאם עת עסקינן בחברה שאיננה פעילה ניתן לטעון כי קיימת לחברה עילת תביעה.

10.     לשיטתי, בעובדה כי החברה אינה פעילה והיא חסרת כל פעילות עסקית מזה זמן ממושך, יש כדי להשפיע על החלטת בית המשפט בבואו לאשר תביעה נגזרת, ועת מדובר בחברה לא פעילה יש להעדיף הגשת תביעה אישית של בעל המניות בגין הנזק שנגרם לו על פני הגשת תביעה נגזרת, שכן במצב כזה לרוב אין מקום לעסוק ב"טובת החברה" ואין ליחס לחברה עילת תביעה כלשהי. במקרה שכזה כל סעד כספי אשר החברה תזכה בו לא ישמש את החברה אלא יגולגל הוא לבעלי המניות וישרת את האינטרס הכלכלי שלהם, והם בלבד יהיו הנהנים מהסעד בו תזכה החברה. כדברי השופט ע' עיילבוני בבש"א (מחוזי נצ') 135/09סרף נ' טוקאר (10.5.2009) (להלן: "עניין טוקאר"), אשר עסק אף הוא בסכסוך בין שני בעלי מניות בחברה פרטית אשר איננה פעילה עוד [ההדגשות במקור]:

"הסעד הנטען רלוונטי למבקשים בלבד, שכן החברה עצמה אינה פעילה כבר למעלה משנה, ויתרה מכך: החברה למעשה משותקת והגיעה למבוי סתום כתוצאה מהמחלוקות בין בעלי המניות, כך שכלל לא עומדת על הפרק אפשרות (או רצון מצד בעלי המניות) להמשיך את פעילותה, ועל כן, אין משמעות לתביעה שמטרתה להגדיל מסת הנכסים של החברה, מלבד המשמעות הכלכלית לבעלי המניות עצמם, אשר יקבלו לידיהם את הכספים שייגבו עבור החברה...".

כן ראו דברי השופטת ע' ברון בבש"א (מחוזי ת"א) 1140-04 דרור נ' סלטי משני (1997) בע"מ (25.5.2010) (להלן: "עניין משני"), לפיהם:

"נוסף על כך, החברה שבשמה עותר המבקש להגשת תביעה נגד המשיבים היא חברה ריקה מתוכן, פעילות וכספים - כך היה במועד הגשת הבקשה, וזה המצב גם כיום.... ברי אפוא כי פירות התביעה הנגזרת גם אם יגיעו לכיסה של החברה לא ישמשו להבראתה או להמשך פעילותה, אלא יועברו לכיסם הפרטי של בעלי המניות בה. ודוק: במצב דברים מעין זה ניהול תביעה נגזרת לא ישרת את טובתה של החברה אלא את האינטרס האישי של המבקש, שכן תפקידה של החברה יהא אך ורק לשמש כצינור להזרמת כספים אל כיסו הפרטי. משכך, לא התקיים התנאי הקבוע בסעיף 198 לחוק החברות לאישור תביעה נגזרת שעניינו טובתה של החברה - וגם מן הטעם הזה דינה של הבקשה להידחות".

11.     ודוק, לא בכל מקרה בו מדובר בחברה לא פעילה יש למנוע את האפשרות להגשת תביעה נגזרת בשמה. גישה שכזו עלולה לשמש תמריץ לבעלי מניות ונושאי משרה לגרום, בכוונת מכוון, להפסקת פעילותה או קיומה של החברה מטעמים לא ראויים, זאת כדי שהחברה שהפכה להיות לא פעילה לא תוכל לתבוע את בעל המניות או נושא המשרה בשל נזקים שגרם לה. קביעה שכזו יהיה בה כדי לחתור תחת אישיותה המשפטית הנפרדת של החברה, אישיות משפטית אשר יש לה חובות ואף זכויות, והמחוקק העניק לה את האפשרות לתבוע, בין היתר, בעל מניות בה ככל שהוא גרם לה נזק, וזאת גם אם היא איננה פעילה עוד.

12.     סיכומם של הדברים האמורים לעיל הוא, כי מקום בו החברה אינה פעילה, והסעד אשר יפסק לזכותה, ככל שיפסק, יהיה דה פקטו סעד לבעלי מניותיה בלבד, יטה בית המשפט שלא לאפשר הגשת תביעה נגזרת בשמה של החברה, ויעדיף הגשת תביעה אישית תחתיה. חרף האמור, אין מדובר בקביעה חד משמעית ולא תמיד תמנע האפשרות להגיש תביעה נגזרת בשם חברה לא פעילה. יתכן ויהיו נסיבות בהן יתיר בית המשפט הגשת תביעה נגזרת בשם חברה לא פעילה גם ככל שהסעד שיפסק לטובתה, ככל שיפסק, ייועד הלכה למעשה לבעלי מניותיה בלבד.

במסגרת קבלת ההחלטה בדבר סוג ההליך המשפטי הראוי (תביעה אישית או תביעה נגזרת) על בית המשפט לשקול, בין היתר, את השיקולים הבאים תוך יישום נסיבות המקרה שבפניו ותוך מתן משקל מתאים לכל אחד מהשיקולים לפי נסיבות הענין:

א)      יתרון לקיומו של הליך קולקטיבי - הליך התביעה הנגזרת הוא הליך קולקטיבי, הליך בעל אופי ציבורי, בו התביעה מנוהלת על ידי אדם אחד, למשל על ידי בעל מניות מסוים, לטובתה של החברה. ככל שמדובר במקרה בו יש יתרון לקיומו של הליך קולקטיבי ייטה בית המשפט לאפשר הגשתה של תביעה נגזרת. עת עסקינן בחברת מעטים יתרון זה לרוב מתאיין ותגבר הנטייה להעדיף הגשת תביעה אישית. יובהר כי שיקול זה, בפני עצמו, אין בו כדי להכריע בדבר ההליך המשפטי הראוי בו יש לנקוט, ואין למנוע הגשת תביעה נגזרת בשם חברת מעטים רק משום היותה חברת מעטים. 

ב)       אפשרות החייאת פעילות החברה - על בית המשפט לבחון האם הצדדים מעוניינים להחיות את פעילות החברה, והאם קיימת אפשרות כזו הלכה למעשה. במקום בו סבור בית המשפט כי התשובות לשאלות אלו נענות בחיוב, הרי שיהיה בכך כדי לתמוך בהגשת תביעה נגזרת, שכן החברה היא שתזכה בסעד אשר ישמש אותה לצורך המשך פעילותה.

ג)        הגורם אשר הביא להפסקת פעילותה של החברה - הדעת אינה מאפשרת מצב בו מי שמביא בעצמו לקריסת החברה ולהפסקת פעילותה יטען כי לא נגרם נזק לחברה, אלא לבעלי מניותיה - עמדה שכזו חותרת תחת עקרון תום הלב וזכות הקיום של החברהכאישיות משפטית נפרדת. כאשר נגרם לחברה נזק אין לחסום בפניה את נתיב התביעה הנגזרת ובכך לעודד זכייה מן ההפקר של מי שהביא לקריסתה. לפיכך, אין לחסום את נתיב התביעה הנגזרת באותם מקרים גבוליים בהם החברה אינה פעילה אולם מי שגרם להפסקת פעילותה יזכה מן ההפקר.

בית המשפט יטה לאשר הגשת תביעה נגזרת בשם חברה לא פעילה מקום שבו הוכח עובדתית כי מעשיו של הגורם הטוען כנגד הגשת התביעה הנגזרת גרמו לנזק מהותי לחברה עד כדי קריסת עסקיה.

ד)       יעילות הדיון - שיקול זה אינו מכריע, אלא מצטרף לשיקולים האחרים ככל שהם מתקיימים. כאשר הוגשה כבר בקשה לאישור תביעה נגזרת על בית המשפט לבחון מה היא הדרך החלופית, האלטרנטיבה, העומדת בפני המבקש ולהעניק משקל ראוי גם לשיקולי יעילות הדיון.

מן הכלל אל הפרט

13.     בענייננו מדובר בחברת מעטים, חברה שבה שני בעלי מניות בלבד המחזיקים כל אחד ב-50% ממניות החברה. מכיוון שמדובר בחברה בה רק שני בעלי מניות הרי שאין כל יתרון להליך התביעה הנגזרת מבחינה ציבורית או קולקטיבית.

14.     לעניין האפשרות להחיות את פעילות החברה, להבדיל מעניין משני ומעניין טוקאר בהם אפשרות החייאת החברה לא עמדה על הפרק, בענייננו קבעה השופטת רונן בהחלטתה המקורית כדלקמן:

"יתכן כי ניתן יהיה לחדש את פעילותה של החברה, אשר עד יום  31.3.2010 היתה כאמור חברה פעילה בעלת לקוחות ומוניטין. יתכן (ואינני קובעת מסמרות ביחס לכך), כי אם לקוחות החברה ישובו להיות לקוחותיה ולקבל ממנה שירותים, ניתן יהיה להפעילה שוב".

בנקודה זו אציין כי אין ודאות אם אכן פעילות החברה תחודש שכן החברה אינה פעילה כבר למעלה מחמש שנים, ואף נקבע על ידי הבורר כי משום התנהלות הצדדים נגרם "קרע בלתי ניתן לאיחוי עוד".

כפועל יוצא מהאמור לעיל, דעתי היא כי לו תזכה החברה לפיצוי כלשהו, הרי שפיצוי זה יעשיר את קופתם האישית של בעלי המניות בלבד ולא ישמש את החברה לצורך פירעון חובות, המשך פעילות עסקית וכיוב'.

15.     באשר לגורם אשר הביא להפסקת פעילות החברה, מקבל אני את דעתה של חברתי הש' קרת-מאיר, לפיה הגורם לאותה הפסקת פעילות היה לכאורה התנהלותו של אפרתי. דה-פקטו, במסגרת ההליך המקורי הודה אפרתי כי 90% מלקוחות החברה עברו לעבוד עמו אולם טען כי הדבר התרחש רק לאחר הפסקת פעילותה של החברה. במסגרת הבקשה לאישור וההחלטה המקורית לא הוכרעה מבחינה עובדתית הסוגיה האם לקוחות החברה עברו לעבוד עם אפרתי רק לאחר שהופסקה באופן רשמי פעילות החברה או אם הדבר נעשה עוד קודם לכן. ואולם, די בהודאתו של אפרתי כי מרבית לקוחות החברה עברו לעבוד עמו, מבלי שהוא פעל בכדי להשיב לחברה את לקוחותיה שנגזלו על ידו לכאורה, בכדי לקבוע כי אין לאפשר לו לטעון כי לא נגרם נזק לחברה אלא רק לבעלי מניותיה, ולטעון כי אין לאפשר הגשת תביעה נגזרת במקרה דנן. כפי שציינתי לעיל, עמדה שכזו איננה ראויה וקבלתה תעניק תמריצים שליליים לבעלי מניות ונושאי משרה בחברה לפעול להפסקת פעילותה.

בשיקול זה יש לעמדתי כדי להכריע, במקרה דנן, כי יש לאפשר למשיב להגיש תביעה נגזרת בשם החברה כנגד אפרתי, וזאת על אף שמדובר בחברת מעטים שאיננה פעילה, ועל אף שספק אם כלל ניתן להחיותה ולהשיבה לפעילות.

16.     לצד כל אלה עומד כאמור גם ערך יעילות הדיון המשפטי.

17.     לאור האמור לעיל, סבור אף אני כי יש לדחות את הבקשה.

 

חאלד כבוב, שופט

 

 

 

השופט ד. רוזן :

אני מסכים לתוצאה אליה הגיעו חבריי.

 

דוד רוזן, שופט

 

 

 

הבקשה נדחית.

המבקש יישא בהוצאות המשיבים, ביחד ולחוד, בסך 25,000 ₪ בצירוף הפרשי הצמדה וריבית כדין מהיום ועד התשלום בפועל.

 

ניתנה היום, כג' אייר תשע"ה, 12 מאי 2015 בהעדר הצדדים.

 

 

 

 

 

 

 

דניה קרת-מאיר, שופטת

 

 

 חאלד כבוב, שופט

 

דוד רוזן, שופט